二 法律意义上的容隐

在法律层面上，容隐是专指隐匿他人的犯罪行为，如宋代法典中的“有罪相容隐”条、明清法典中的“亲属相为容隐”条，都是亲属之间可以互相隐匿罪行的专门规定。在先秦、秦汉及魏晋时期，一般以“隐”或“匿”来表达容隐之意，如《礼记·檀弓上》中“事亲有隐而无犯”；《论语·子路》中“父为子隐，子为父隐”；《白虎通义·德论上·谏诤》中“兄弟相为隐乎”；《二年律令·亡律》中“匿罪人，死罪，黥为城旦舂，它各与同罪”；[30]东汉班固《汉书》中“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐”；[31]东晋范宁所说：“今王法，则许期亲以上得相为隐，不问其罪”；[32]等等。从南北朝开始，隐匿他人的犯罪行为多用容隐一词：

先是岑晊以党事逃亡，亲友多匿焉，（贾）彪独闭门不纳，时人望之。彪曰：“《传》言‘相时而动，无累后人’。公孝以要君致衅，自遗其咎，吾以不能奋戈相待，反可容隐之乎？”于是咸服其裁正。[33]

（姚）兴下书听祖父母、昆弟得相容隐。[34]

太安元年（455）夏六月癸酉，诏曰：“其不孝父母，不顺尊长，为吏奸暴，及为盗贼，各具以名上。其容隐者，以所匿之罪罪之。”[35]

以上三条记载分别出自刘宋范晔《后汉书》、北魏崔鸿《十六国春秋》和北齐魏收《魏书》，这说明南北朝时期，用容隐来概指隐匿犯罪行为，已是较为普遍的做法。[36]但用“隐”来表达容隐的习惯依旧存在，如《唐律疏议》中虽有容隐一词，[37]但关于容隐的条款仍题为“同居相为隐”，《宋刑统》中才改为容隐。

容隐的目的在于隐匿他人的犯罪行为，就实际效果而言，消极行为和积极行为都可以起到隐匿的作用。前者属于不作为，即不告诉、不揭发等沉默行为；后者属于作为，即藏匿罪犯、湮灭证据、隐瞒或掩盖实情、帮助逃亡、通报消息、拒绝作证等庇护行为。但客观上起到隐匿作用的行为都属于法律意义上的容隐吗？这是我们在界定容隐概念时需要认真考虑的问题。

目前学界涉及容隐问题的各种论著，大多没有将其作为一个问题来看待，[38]习惯上将沉默与庇护一并看作容隐行为。如瞿同祖先生认为不揭发亲属犯罪是容隐制度的基本要求；[39]戴炎辉先生说相容隐者，有隐无犯，负有不告言之义务；[40]范忠信先生将不得告发尊亲犯罪作为容隐制度形成的标志。[41]实际上，这些都是将沉默行为看作容隐。刘俊文先生说“告祖父母父母……此类行为既违礼经‘起敬起孝’之义，复违律典‘同居为隐’之条”，[42]说亲属相告违背容隐律条，无疑是将沉默行为纳入容隐的概念之中。陈光中先生将容隐界定为“亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之要论罪”的制度。[43]黄源盛先生认为容隐制度下，亲属之间不仅有罪可以庇护，而且不准相互告发和作证。[44]笔者以前的论著，也不区分沉默与庇护，将二者一并看作容隐行为。[45]可以说，将沉默与庇护一并看作容隐行为，是学界通行的做法。

这无疑抹杀了容隐制度的特殊性。

其实，单纯的沉默行为并不是法律意义上的容隐行为。容隐具有主动性，应该是积极行为，消极被动的不作为即便起到了隐匿他人犯罪行为的作用，也不能称为容隐。而且，容隐是亲属间的权利，常人之间不得为，故容隐制度也被称为“亲亲相隐”制度。如果说沉默行为就是容隐，其前提是常人之间对于他人的犯罪行为无权沉默，必须告发，那么，中国古代法律是否规定常人之间必须互相纠告犯罪行为呢？

中国古代各朝，一般规定伍保组织内必须互相纠告。战国时期，商鞅在秦主持变法，就曾经“令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚”。[46]所谓什伍之内“而相牧司连坐”，唐代司马贞《史记索隐》解释说：“‘牧司’谓相纠发也。一家有罪而九家连举发，若不纠告，则十家连坐。”[47]按此，什伍之内既然实行连坐，免除连坐唯有纠告，可以看作什伍之内必须互相告发犯罪行为。

所谓“不告奸者腰斩”，其中的“奸”罪显然不是指普通犯罪，而是指谋反一类针对君主的重大犯罪行为。[48]否则，对不告奸者处以腰斩的规定，就太过于离谱：难道不揭发窃盗一类的轻罪也要被腰斩吗？那么，必须“告奸”是针对什么人而言的呢？如果是针对什伍之内而言，意味着什伍之内强制互相纠告的只是重大犯罪而非所有犯罪行为。这似乎太过于宽松。故“告奸”很可能不只是对什伍之人的要求，而是对所有人的要求。按此理解，商鞅的法令，是要求什伍之内必须互相纠告各种犯罪行为，而反逆一类的重大犯罪，全社会的人都有纠告义务。

可以说，商鞅变法已经定好了古代社会常人之间纠告犯罪的基调，后世法令一脉相承。

关于重大犯罪行为的纠告，唐宋明清的法律规定，常人之间有义务告发，《唐律疏议》及《宋刑统》规定，知谋反、谋叛、大逆、指斥乘舆、妖言而不告者，治罪。[49]元代规定：“诸谋反……知情不首者，减为从一等流远……诸匿反、叛不首者，处死。”[50]明清律也规定谋反、大逆、谋叛必须告官，知谋反大逆而不首，杖一百，流三千里；知谋叛不首，杖一百，徒三年。[51]

关于特殊群体之人的互相纠告，唐宋法律规定：“同伍保内，在家有犯，知而不纠者，死罪，徒一年；流罪，杖一百；徒罪，杖七十。”[52]但伍保内，并非所有的犯罪行为都必须纠告。《二年律令·户律》规定：“自五大夫以下，比地为伍，以辨为信，居处相察，出入相司。有为盗贼及亡者，辄谒吏、典。”[53]要求告发的只有“盗贼”“（逃）亡”。宋代法条规定：“同保内有犯，除强窃盗、杀人、放火、强奸、略人、传习妖教、造畜蛊毒，知而不告，并依从伍保法科罪。其余事不干己者，除依律许诸色陈告，人皆不得论告。若知情不知情，并不科罪。”[54]要求保人必须告发的都是较为严重的犯罪行为。

按此，常人之间只需纠告重大犯罪，其他罪行，不告者，无罪。伍保或保甲以内，虽有告发义务，但还应该看到，伍保或保甲成员，不一定包括所有民众。如唐代伍保制的成员，一般是年十六岁以上之男夫，老小疾及妇女并不承担责任，而官人之家、僧道之徒与贱民阶层，原则上亦不列入。[55]伍保之内并非任何时候都必须告发犯罪人，也并非所有罪行都必须告发，更并非人人都有揭发犯罪的义务：“犯百杖以下，保人不纠，无罪。其伍保之家，唯有妇女及男年十五以下，不堪告事，虽知不纠，亦皆勿论。虽是伍保之内，所犯不在家中，知而不纠，不合科罪。”[56]按此规定，同时符合以上三个条件，才必须纠告。

除去伍保之内及重大犯罪，古代法律并没有要求常人之间必须互相举报犯罪行为，只是禁止藏匿犯罪人一类的庇护行为。唐律规定，知情藏匿犯罪人，“过致资给”逃亡罪犯，各减罪人罪一等；[57]若“罪人非被刑戮而自死者，又听减罪二等”。[58]按此，唐律只处罚知情藏匿罪人的行为，具体包括两种情形：一是知罪人之情而藏匿犯罪人，二是协助被官府追捕及亡叛上道者逃亡。[59]知情不告发，显然不属于处罚对象。宋、明规定略同。[60]这一原则在清律中可能表述得更为明确：“凡知他人犯罪事发，官司差人追唤而将犯罪人藏匿在家，不行捕告，及指引所逃道路，资给所逃衣粮，送令隐匿他所者，各减罪人罪一等……其事未发，非官司捕唤而藏匿，至问不应。”[61]

由此可见，古代法律着重处罚的是犯罪事发、官司差人追唤而藏匿犯罪人的行为，事未发、非官司追捕而藏匿，仅以“不应为”处置，比藏匿罪人程度更轻的知情不告行为，并不在处罚之列。

综上所述，古代法律仅要求“什伍”一类的特殊群体有纠告犯罪的义务，超过此范围，则只负有纠告谋反一类重大犯罪的义务。由此而言，除去一些特殊情况，可以说常人之间并无纠告犯罪的义务，这就意味着常人之间也可以对他人的犯罪行为保持沉默。如把沉默行为也纳入容隐中，无疑是说社会上的一般人之间都有权相互容隐。

正是因为沉默权不为亲属独享，而为一般人所共有，故法律所言的容隐，系指比沉默更进一步的隐匿行为，也即庇护行为。以下我们以《唐律》为例进行说明。

诸知情藏匿罪人，若过致资给（谓事发被追及亡叛之类），令得隐避者，各减罪人罪一等。[62]

诸捕罪人，有漏露其事，令得逃亡者，减罪人罪一等。[63]

诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论；即漏露其事及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。[64]

以上所列为相互对应的律文，前两条禁止常人之间进行诸如藏匿罪人、过致资给（帮助逃亡）、漏露其事、擿语消息（通报消息）等庇护行为；[65]后一条题为“同居相为隐”，则允许亲属之间的庇护。对此，《大明律集解附例》《大清律例根原》“亲属相为容隐”条按语专门解释说：

言此见凡人容隐罪人及漏泄等项律，各有禁。惟亲属得相容隐者，不禁。[66]

《刑律》“知情藏匿罪人”条内，凡容隐漏泄，及指引、资给致令罪人隐匿逃避者，减罪人罪一等，盖指凡人而言。此则亲族容隐，皆得免罪，所以重人伦、厚风俗也……夫事未发之先，既许其相为容隐；则事发之后，虽官司拘捕而漏泄通报，致其逃避者，亦皆不坐。[67]

就是说，知情藏匿罪人、捕罪人漏露其事一类，问罪是针对常人而言，亲属之间则允许藏匿、漏露等庇护行为。此为容隐系专指庇护行为的明确证据。

尤其值得注意的是，上引《唐律》律文中说“小功以下相隐，减凡人三等”，《唐律·斗讼律》也曾明确表示：“小功、缌麻，非相容隐。”[68]按此，小功、缌麻亲属之间不能相隐，若相互容隐，仍属于犯罪行为，是要被治罪的，只是比常人相隐减等而已。但法律又规定：

诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年……告大功尊长，各减一等；小功、缌麻，减二等。[69]

诸告缌麻、小功卑幼，虽得实，杖八十。[70]

按此，小功、缌麻亲之间禁止互相告发，有权利或有义务对他们的犯罪行为保持沉默。那么，从法律条文既允许小功以下对亲属的犯罪行为保持沉默又明确表示“小功、缌麻，非相容隐”的规定来看，法律意义上的容隐并不包括沉默行为，而是专指各种庇护行为。

尽管可以从逻辑上推导出法律意义上的容隐专指庇护行为，并不包括沉默行为，但古代法典律注、附例中的某些表述容易引起读者的错觉，让人误以为保持沉默就是容隐。如明清律“亲属相为容隐”条律注云：“虽有服亲属，犯谋反、谋大逆、谋叛，但容隐不首者，依律治罪。”[71]这里所谓“容隐不首”的表述，很容易让人误以为不首（告）也属于容隐。其实，为了防范谋反叛逆一类的行为，明律除了规定谋叛以上罪不得容隐外，又专门规定：“凡谋反大逆……知情故纵隐藏者，斩……（知而）不首者，杖一百，流三千里。”[72]所以律注专门强调不得容隐、不得知情不告。这里的“容隐不首”不能连读而要断开为“容隐、不首”。换言之，律条中的“容隐”“不首”系分指两事，处罚也不同：容隐者斩，不首者流。这恰恰说明如果仅仅是知情不告，还算不得容隐行为。至于清代条例中，类似“容隐”“不首”并列的表述更为常见，以下略举数例：

凡有奸匪之徒，将各种避刑邪术私相传习者……保甲邻里知而容隐、不首者，照知而不首本律笞四十。[73]

沿海一应采捕及内河通海之各色小船……如有私造、私卖及偷越出口者，俱照违禁例治罪。甲邻不行呈报，一体连坐。倘船只有被贼押坐出洋者，立即报官，将船号姓名移知营汛缉究。容隐、不首，日后发觉，以接济洋盗治罪。[74]

凡粮船水手，伙众十人以上，执持器械抢夺，为首照强盗律治罪，为从减一等……如容隐、不首及徇庇不拿者，照强盗窝主律分别治罪。[75]

以上三条例文中的“容隐”与“不首”，皆分指两事。但一般连读不断开，遂令人误以为不首（告）即是容隐。这种误解，虽是律学家或法吏，也在所难免。如《大清律例》“亲属相为容隐”条下唯一的一条附例中，似乎已将“隐忍不言”的沉默行为看作容隐。[76]又如明代高举等人修撰的《大明律集解附例》纂注云：“容隐，谓应首告而不首告或曲为回护、扶同保结，皆是。”[77]这已经把不告发当作容隐的组成部分。当代学界，也有学者受困于此。[78]

但同居亲属之间，因为共同居住的关系，“知情”与“藏匿”是一体的，只要有共同居住的亲属犯罪，知情不告似乎就可以看作容留藏匿，“不首”即“容隐”。如清代律例规定，“凡有疯病之人，其亲属、邻佑人等……容隐、不报，不行看守，以致疯病之人自杀者，照不应重律，杖八十；致杀他人者，照知人谋害他人不即阻当首报律，杖一百”。[79]条例中的“不报”针对“邻佑”而言，“容隐”针对“亲属”而言，但容隐的意思显然不是把疯病之人隐（藏）匿起来，否则就不会有“不行看守”之语，所以，这里的“容隐”即“不首”一类。清代的一些司法案例中，也将同居亲属之间的知情不告看作容隐行为。乾隆四十二年（1777），吴升远私铸钱币，其子吴廷元知情不报，刑部说帖中称“其知情不首，系子为父隐，律得勿论”；[80]又嘉庆十八年（1813），刘世倌私开圈店，宰杀耕牛，其子刘臣知情不告，刑部说帖中有“（刘臣）明知不首，系律得容隐”[81]之语。这两例都是将同居亲属之间“知情不告”一类的行为也看作容隐行为。[82]

我们认为，犯罪人本来就居住在家，住在自己的住所，不能说是被谁“容留藏匿”。同居亲属之间，如果没有实际的帮助行为，仅仅是知情不告，从逻辑上讲，是不能称为容隐的。如清嘉庆十年（1805），向思希寻回久出不归之兄向思武，但在回家路上二人发生争执，向思希失手打死向思武。其父向春阳知情后选择隐匿实情，对向思武之妻向田氏称寻无踪迹，后向田氏从别人处得知其夫已被向思希寻得，父子又称寻回途中跌岩身死，向田氏惊骇不已，哭嚷吵闹。后经官差访闻，缉获凶犯起获尸身。[83]又嘉庆十九年（1814），邱冲斗因茶山纠纷致死其胞兄邱受华，二人之父邱文明将邱受华棺殓埋葬，为邱冲斗容隐罪行，嘱咐邻右不要声张，并看管邱受华之妻邱丁氏不许其具报。最后邱丁氏不忍丈夫冤死，乘机逃出报案。[84]这两个案例，案情大致类似，都是弟杀兄，死者之妻都不愿意容隐杀人者，但她们却都和杀人者共同居住，总不能说她们“容留藏匿”杀人凶手吧？

所以，上述清代律例中，将知情不告一类称为容隐，的确有混淆之嫌。好在这种混淆都出现在律典的疏议、注释和附例中，在律典的原文中，容隐权和沉默权还是泾渭分明的。我们在界定容隐概念时，应该依据律典原文，慎用其他。

以上对于何为容隐的论证，或许有人觉得缺乏实际意义。因为有权庇护自然也意味着有权保持沉默，或者说庇护行为中已经包含了沉默，将沉默与庇护一并看作容隐行为，也无不妥之处。其实，将沉默行为排除在容隐制度之外是必要的，除了事关概念准确，更重要的是关系到容隐的性质界定和价值评判。之所以这样说，是因为中国古代亲属间（主要是卑亲属对尊亲属）的沉默行为具有特殊性。为维护尊卑秩序，古代礼法不许子孙告发直系尊亲的犯罪行为，法律设有“干名犯义”专条，重惩此类行为。正是因为对尊亲属的沉默行为是以义务形式体现的，如果认同沉默行为就是容隐，那么，中国古代的容隐便具有了义务属性。[85]故概念界定是必要的，也是必需的。