“执转破”规则下不良资产处置的新思路

郑飞虎 何肖洁^[1]

内容提要：不良金融资产的处置对于化解金融风险、维护金融稳定具有重要意义，在深化供给侧结构性改革的背景下，不良金融资产的处置模式也在不断革新。传统的不良金融资产处置途径往往立基于债务人具备一定的资产条件，因此对实践中存在的拥有账外资产的债务人调整乏力，而破产程序则对目前的执行困境具有高度的弥补性。“执转破”程序在执行中会影响不良金融资产处置的周期、回现金额、模式及管辖法院。在实务操作中，“执转破”的启动需要根据不同情形选择不同的策略，相应地也增加了对不良金融资产进行处置的法律服务的需求，为参与破产案件的律师提供了更多的业务机会。

关键词：不良金融资产 “执转破”规则 资产清收 破产管理

根据中国银行业监督管理委员会、财政部制定的《不良金融资产处置尽职指引》（银监发〔2005〕72号）中的定义，“不良金融资产”是指银行业金融机构和金融资产管理公司经营中形成、通过购买或其他方式取得的不良信贷资产和非信贷资产，如不良债权、股权和实物类资产等；“不良金融资产处置”是指银行业金融机构和金融资产管理公司对不良金融资产开展的资产处置前期调查、资产处置方式选择、资产定价、资产处置方案制定、审核审批和执行等各项活动。即是说，不良资产处置是指通过综合运用法律法规允许范围内的一切手段和方法，对资产进行的价值变现和价值提升的活动。

资产处置方式按资产变现可分为终极处置和阶段性处置。终极处置主要包括破产清算、拍卖、招标、协议转让、折扣变现等方式；阶段性处置主要包括债转股、债务重组、诉讼及诉讼保全、以资抵债、资产置换、企业重组、实物资产再投资完善、实物资产出租、资产重组、实物资产投资等方式。对不良资产的有效处置，特别是如何在不良资产市场存在的新问题中破局，是不良资产管理行业的重中之重。

在实践中，不良资产经过出售、诉讼、执行等往往仍无法得到有效处置而陷入困境。此时，债权人往往面临着没有抵押权或抵押权行使遇到障碍，债务人及保证人（以下统称债务人）均无有效财产可供查封，而债务人此时主要有两种状态：（1）确立并且经营正常，可能存在大量账外隐匿资产；（2）长期吊销未注销，没有进行非讼清算或破产清算，即常说的“植物人公司”。^[2]

因此，除传统的不良资产处置方式外，如何深度挖掘债务人的账外资产，应对“植物人公司”债务，提高不良资产清收率，成为一种急需。

一、“执转破”的制度优势

执行案件移送破产审查简称“执转破”，是2015年2月4日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）（已修改）确立的规则，意在打通执行不能案件进入破产程序的通道。但该程序较为烦琐，司法解释的原则性规定难以指导司法实践。

2017年1月20日，最高人民法院颁布了《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（法发〔2017〕2号，以下简称《指导意见》），标志着执行案件移送破产审查（以下简称“执转破”）程序在实践层面有了进一步的指引。

（一）不良资产传统处置途径及困境

常见的不良资产传统处置途径有以下几种：

1.打包出售，使用该资产转让方式时难以通过谈判实现合理价格，多存在资产损失较大的情形。

2.诉讼、执行，但在没有抵押权或抵押权行使遇到障碍时，容易陷入“执行僵局”。

3.债转股或阶段性持股，周期长，信息不对称导致风险。

4.证券化。“证券化得以完成的关键以及证券化结构的最高目标在于将产生现金流的资产与资产证券化发起人的任何其他财务风险相隔离，确保资产产生的现金流得以按证券化的结构设计向投资者偿付证券利益，实现资产信用融资。正因为如此，风险隔离是资产证券化的核心。”^[3]证券化不仅要求未来具有稳定的现金流，而且在现有法律制度建设上、资产风险隔离架构上还不成熟。

传统处置途径均需满足一定的条件，而债务人没有不动产、无形资产及动产进行查封、冻结、扣押，但却保持了数年不还债而进行正常经营，可推断该等债务人可能存在大量的账外资产。然而该等资产无法通过公开、合法的途径查得。

另外，数量众多的债务人长期处于吊销未注销状态，其经营管理人员、股东等下落不明，财产状况不清等这种“植物人”状态使债权人的合法债权受到极大损害，无法通过清算实现债务清收。

（二）破产程序对执行程序具有高度的弥补性

1.破产制度保障各债权人在结果意义上平等受偿。执行程序在功能上带有非常显著的局限性，即它是个别清偿。一旦清偿不能、被执行人主体资格还在，就要进入终结本次执行程序。对于自然人而言，我国法律没有规定个人破产制度，理论上只要人还活着，就有可能在未来取得清偿能力。

而企业法人不一样，它的注册资本是确定的，经强制执行后无财产可供执行，往往已经说明这个企业法人已经没有财产，无后续经营能力，这个法律拟制的主体想要像自然人那样去获得持续的清偿能力的可能性几乎为零。

破产是多数债权的一种实现方式，可看作是为处置“公共鱼塘（Common Pool）问题可能面临的个人随意钓鱼矛盾作出的反应”。据此，破产程序旨在解决多数债权实现过程中的集体行动问题。当“公共鱼塘”中的“鱼”足以保证债权人需求的情况下，先占和俘获是解决债务人一般责任财产与数个债权清偿关系的规则，贯彻市场竞争和效率优先的立法政策；当债务人的偿债能力出现危机，如仍然奉行债权人公平竞争和效率优先的立法政策，则会引发债权人之间哄抢债务人财产的效应。^[4]即是说，当债务人为企业法人且较难获得持续的清偿能力、“资不抵债”时，破产程序是使所有债权人在平等的条件下有秩序地接受清偿以及分担不能受偿的损失的保证，可以称之为一种“概括执行”。

2.破产过程中对债务人财产的全面梳理和高度透明的程序。我国《企业破产法》第34条规定：“因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。”即是说，赋予了管理人对债务人财产的追索权。破产过程中，对债务人财产的追索、管理、评估、变价、分配等环节是对债务人资产和债务的开示和全面清理，这是执行程序所无法达到的。

3.破产重整制度使破产法不仅仅是一个死亡法、清算法，而且还是一个市场主体的复兴法、拯救法与再生法。作为健全的企业退出机制，破产重整通过法定程序解决资不抵债企业的债务清偿，保障市场经济中的信用商品交换关系，对及时修复市场经济秩序具有重要的调整作用。破产重整程序还能够帮助暂时失去履行能力、但仍有市场价值的债务人，获得再融资或者结构调整的空间，使其免于被债权人短时间内执行债权而失去生存机会。因此与执行程序一起，二者可以建立成熟、高效的债权债务实现体系，充分平衡企业生存发展、投资者权益和社会公共利益，营造良好的法治营商环境。^[5]

4.破产程序是终局的，破产清算最终是将债务人的主体资格消灭掉，而且破产程序不可回转，它具有不可逆性。“当前，中国执行不能案件数占未执行到位案件数的40%～50%，其中相当一部分是以企业为被执行人的案件。由于没有破产制度的保障，这部分案件大量沉淀，成为执行工作隐患。如果破产制度成为执行环节之后的独立司法环节，一个破产案件就可以消解若干执行案件。同时，这些执行案件进入破产程序，对所有债权人进行公平清偿，还可以解决债权人实践中不能受到公平对待的问题。破产程序结束后，这些债权债务关系归于消灭，执行案件也可以结案。”^[6]

二、“执转破”程序的要件及对不良资产处置工作的影响

（一）“执转破”的三个法定要件

根据《指导意见》（法发〔2017〕2号），“执转破”的三个法定要件为：

1.对象要件。“执转破”的被执行人应为企业法人，自然人和企业法人以外的组织作为被执行人的案件不适用“执转破”规则。在司法实践中，各级法院将率先启动“符合破产原因且属于无经营资金、无营业场所和企业管理机构、人员下落不明的案件以及有关当事人申请尽快移送破产审查的案件”执行转破产工作，筛选这类案件时将先从无财产可供执行的案件中将企业法人作为被执行人的案件筛选出来，再利用最高人民法院及地方各级人民法院的网络查控体系进行查询。

2.破产原因要件。《指导意见》要求可以适用“执转破”规则的企业法人“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”，这与《企业破产法》第2条的法律规定一致。

3.意思要件。《指导意见》第2条第2项规定：“被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查”，即“执转破”应经过被执行人或者至少一个申请执行人同意。

同时，《指导意见》还规定了执行法院对执行案件移送破产审查有关事宜的告知、征询、决定程序，要求执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合《企业破产法》第2条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。

（二）“执转破”程序对不良资产处置的具体影响

1.影响管辖法院。《指导意见》详细规定了执转破的工作流程——决定、移送、审查处理。根据《指导意见》第3条的规定：“执行案件移送破产审查，由被执行人住所地人民法院管辖。在级别管辖上，为适应破产审判专业化建设的要求，合理分配审判任务，实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度。中级人民法院经高级人民法院批准，也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。”因此，对申请执行人来说，执行法院与受理破产案件的法院不一定一致。

2.影响处置周期。通常来说，不良资产处置周期主要是指诉讼、执行程序所需的大致时间，以此为基础预估和判断的。而“执转破”是将执行案件移送破产审查并转为破产案件，即在普通的诉讼、执行程序的时间周期上增加破产程序，从而将会大大拉长处置工作所需的处置周期，从而间接影响不良资产的投资回报率。

3.影响回现金额。“执转破”程序对回现金额的影响是把双刃剑：一方面，破产程序有法定的优先支付费用。这与“先到先得”的数个一般债权清偿顺序不同，同时适用“执转破”程序还可能会产生包括破产费用在内的一系列需要优先支付的费用。《指导意见》第15条规定：“受移送法院裁定受理破产案件的，在此前的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用，可以参照破产费用的规定，从债务人财产中随时清偿。”因此，这将在一定程度上影响包括享有抵押权等优先权在内的债权的实际受偿率。另一方面，“执转破”有利于企业的账外资产得以浮现，而破产重整制度使破产法不仅仅是一个死亡法、清算法，而且还是一个市场主体的复兴法、拯救法与再生法，有可能通过“执转破”盘活负债企业从而使债权人获得比原先更高的债权的实际受偿率。

4.影响处置模式。《指导意见》的颁布及“执转破”规则将为传统的以诉讼、和解、转让为主的不良资产处置模式带来新的处置思路和博弈策略，通过破产、重整的方式使一部分以传统不良资产处置方式难以推进、执行的执行积案有望实现回收。

三、“执转破”在不良资产处置中的适用

执行程序中，债权人是执行程序的唯一启动者，“先到先得”是对债权人启动程序的最直接激励。《企业破产法》虽然赋予了债权人与债务人同等的破产申请权，但债权人事实上并无启动破产程序的动力：债务人破产意味着债权人几乎完全无法得到充分清偿，并且在破产程序中，任何特定债权人都要和其他债权人分享债务人的财产。对债务人特定财产已采取保护措施或者掌握债务人财产线索的债权人来讲，他们更希望采取单独的民事执行程序，而不希望债务人破产并与其他债权人平等分享利益。^[7]

由于破产是多数债权的一种实现形式，在“僧多粥少”的情况下，不良资产的处置不仅仅是被执行人与申请执行人之间的博弈，也是多个被执行人之间的竞争和较量。根据《指导意见》规定，“执转破”应经过被执行人或者至少一个申请执行人同意，对意思要件的要求较低，因此区分不同情形，选择合适的应对策略，打开不良资产处置新思路，有效利用“执转破”程序就显得尤为重要。

1.对债务人特定财产已采取保护措施或者掌握债务人财产线索的债权人来讲，应当加速推动诉讼及执行进程，“落袋为安”。《指导意见》第17条规定：“执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。”对于拥有抵押物及首封的债权人而言，因为适用“执转破”程序将可能对其不利，因此，应加快推进诉讼和执行进程，及时领款回现，避免和其他债权人分享债务人的财产或者拉长处置周期，影响不良资产的回收。同时也要注意防范债务人的其他债权人利用“执转破”程序与享有抵押权等优先权在内的债权人进行谈判和博弈，降低不良资产项目债权的实际受偿率。

2.对于符合破产条件且个案执行程序难以推进的企业法人，如“植物人公司”、企业债权债务关系错综复杂的，如果通过正常的执行程序无法实现回款或回款金额无法令人满意的，可以主动出击，用好“执转破”程序。除了使企业的账外资产得以浮现，甚至可以利用“执转破”与享有优先权的其他债权人进行博弈，要求对方在案款分配上作出一定的让步，力争获得比较满意的回款效果。

以在厦门中院审结的福建省首例“执转破”案件为例予以说明：

据介绍，被执行人厦门某科电器有限公司（以下简称厦门某科）系青岛某公司与中国香港一家公司合资设立，注册资金3000万元。数年前，厦门某科因债务危机被众多债权人诉至法院。2016年，厦门两级法院因其被执行人的案件多达42件，企业明显资不抵债，资产主要为综合办公楼及厂房且均被设定抵押，办公楼及厂房又存在多份长期租约，企业与租户矛盾重重，个案执行程序难以推进。后经厦门某科申请，法院审查符合条件，厦门中院执行局将该公司移送进行破产立案审查。2016年8月5日，厦门中院裁定受理厦门某科的破产清算申请，成为福建省法院“执转破”首案。此后，厦门某科财产在法院网络拍卖平台拍卖成交。买受人依照拍卖要求交纳了拍卖价款，该案主要审判流程已经完成，保护了全体债权人的合法权益。至此，历时9个月，成功解决了厦门两级法院多年来难以执结的42起、总标的1亿余元的执行积案。

在上述案例中，申请执行人众多，企业的财产被设定抵押，又有长期租约纠纷，在个案执行难以推进、处置周期大大拉长、资产回收难以获得效率的情况下，通过“执转破”规则，打破执行僵局，全面梳理企业法人的财产和债权债务，通过破产程序的开示和清算分配方案的制订，以企业的全部财产使全体债权人平等受偿。这在公平和效率的层面上，无疑是取得了良好的回收成效。

总之，《指导意见》在实践意义上对“执转破”程序的指引有利于“执转破”程序的适用、推广，将对不良资产管理行业处置、退出产生重大影响，为处于困境的不良资产处置提供了一种新的思路。对于不良资产管理行业工作者而言，应当有策略地妥善使用，以便不良资产取得卓有成效的回收。

四、破产程序中的不良资产法律服务需求

（一）“执转破”是不良资产清收的一个重要手段

《企业破产法》和《指导意见》为处于困境的不良资产处置提供了一种新的思路，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行破产清算的申请，具体到不良资产处置方面，申请债务人破产清算可具有如下作用：

1.使存在障碍的抵押权得以行使，优先受偿。抵押权行使存在障碍情况下，进入破产清算程序可优先受偿。

2.使企业的账外资产得以浮现，与其他债权人平等受偿。

3.申请债务人破产清算可对想继续经营的债务人及保证人形成压力。申请破产目的在于给存在大量账外资产的债务人以压力，对债务达成和解，可在申请破产之前与债务人进行各种形式的谈判。

4.主要债权人可以掌握清算分配方案。

5.对“植物人公司”及其股东等清算责任主体形成压力。

在不良资产处置工作中，从事不良资产法律服务的律师需要帮助客户认识到：即使对债务人特定财产已采取保护措施或者掌握债务人财产线索的债权人来讲，在那些通过正常的执行程序无法实现回款或对回款金额不满意的情形下，应当用好“执转破”程序，而不是一味地排斥债务人破产清算程序，认为“执转破”不过是迫于无奈之下的权宜之策。

恰恰相反，在债务人企业缺乏清偿能力无法全部清偿债务或经历执行程序穷尽调查措施仍资不抵债时，及时启动执转破程序，可通过破产程序积极追收债务人财产，实现对债权人的公平清偿，或利用该程序与享有优先权的申请执行人进行博弈，这反而有利于不良资产的处置。因此，申请债务人破产清算应作为不良资产清收的一个重要手段，特别是在执行程序与破产程序的衔接上已有了《指导意见》的具体指引的情况下，更应当有策略地妥善使用。

（二）“执转破”案件中法律服务业务的拓展

1.代理债务人。《企业破产法》第7条明确规定了债务人享有重整、和解或者破产清算的申请权。律师代理债务人参与破产案件时，可以充分利用企业破产法所赋予的债务人的和解权利，提出切实可行的和解协议草案，来获得债权人的认可，使债务人在最短的时间内摆脱困境，避免被清算的厄运。和解协议草案的制定，以及同全体债权人就债权债务处理问题的谈判是一项非常有技巧性的工作，依赖于律师的专业素养及职业积累。同理，律师代理债务人参加重整程序或清算程序时，无论是制作切实可行的具有可操作性的重整计划草案，还是提醒或指导债务人及其相关人员履行《企业破产法》所规定的诸如财产保管义务、如实回答询问义务、如实提交相关资料义务、不得对个别债权人进行债务清偿的义务等，律师作为代理人有相当多的法律服务机会。

2.代理债权人。在破产程序中保护债权人的利益是《企业破产法》的立法目的之一，律师作为债权人的代理可充分利用法律所规定的债权人权利，切实维护债权人的合法权益。同时，从事不良资产法律服务的律师在管理人履行职务的过程中还具有以下服务优势：（1）可以通过管理人完成对债务人财务状况的审计及财产的调查、核查，全面掌握债务人的实际财产状况，同时掌握其他债权人的债权信息；（2）可以利用企业破产法赋予管理人的权利，追回被债务人转移的资产，节省自行追讨的费用；（3）在了解破产企业的资产情况和债权债务情况下，律师作为代理人在债权人会议上能够对管理人处置资产方案的优劣作出判断，有助于促成债权人会议讨论通过，如认为债权人会议的决议违反了法律规定，还可代表符合条件的债权人提起决议撤销请求权；（4）通过平时从事不良资产法律服务时接触的客户或渠道，收购或介绍收购其他债权人的债权，也可以为破产案件的重整引入投资者。而上述的这些服务优势完全可以转变为从事不良资产法律服务的律师的法律服务机会。

3.担任破产管理人。破产管理人需独立完成破产财产的保管、清理、估价、处理、分配事务，还必须对法院负责并报告工作，并受债权人会议的监督。因此，律师担任破产管理人，必然要处理大量的法律事务和与法律有关的非法律事务，但这对律师而言也是极大的业务拓展机会。

《企业破产法》是一部实体法和程序法相结合的法律，破产程序启动后，既有权利的申请、申报和核查程序，还有可能出现债权确认之诉、撤销权之诉、抵销权之诉等诉讼类律师业务，同时在破产重整程序中还有可能会涉及股权重组和资产处置。由于企业破产程序具有专业性和综合性的特点，利益主体也呈多样性，因此，破产程序中的律师业务相应地也不限于担任管理人这一项，这为律师业同仁参与此类法律业务提供了大量机会。律师在从事不良资产法律服务的工作时，应当妥善利用“执转破”规则，打开不良资产处置的新思路。

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[1] 郑飞虎、何肖洁，广东金轮律师事务所律师。

[2] “植物人公司”的别称很多，有“休眠公司”“短命公司”“公司下落不明”“公司恶意消失”“企业法人弥留之际”等。参见邱润根：《论破产清算对植物人公司的终结》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1期。

[3] 陆学忠：《中国金融资产管理公司实施不良资产证券化的法律问题检讨——以“凤凰”“东员”为案例的分析》，载《广东金融学院学报》2007年第2期。

[4] 参见郭洁、郭云峰：《论执行与破产的对接程序》，载《人民司法》2015年第11期。

[5] 参见白田甜、景晓晶：《“执转破”衔接机制的优化原则与实践完善》，载《法律适用》2019年第3期。

[6] 参见靳昊：《消除“法律白条”有多少“硬骨头”要啃》，载《光明日报》2017年4月6日，第15版。

[7] 参见郭洁、郭云峰：《论执行与破产的对接程序》，载《人民司法》2015年第11期。